Responsabilidade dos administradores de mineradoras diante da COVID-19

Responsabilidade dos administradores de mineradoras diante da COVID-19

O presente artigo tem por objeto expor a responsabilidade dos administradores durante a Pandemia frente às decisões tomadas nas mineradoras. A discussão se mostra oportuna, principalmente após o Governo ter emitido a Medida Provisória 966, que livra agentes públicos de punição tendo em vista a demanda de servidores, principalmente os da área econômica, com o objetivo de evitar a responsabilização civil e administrativa a respeito das medidas de enfrentamento da COVID-19. Mas qual será a melhor decisão no interesse da sociedade empresária diante de tantas incertezas e de uma situação inédita que se desenvolve a cada dia? Diante do repúdio da sociedade quanto à Medida Provisória e à luz dos acidentes recentes da mineração, nos parece claro qual será o rumo destas discussões no futuro. É justamente o que se pretende apontar aqui.

Uma definição bastante aceita de “crise” para uma organização é: um evento ou situação extraordinária com ou sem precedentes, que coloca em risco a organização e requer uma resposta estratégica, adaptativa e em tempo adequado, de modo a preservar sua viabilidade e integridade. Sob esse ponto de vista, podemos afirmar que a pandemia da COVID-19 gerou uma crise de efeitos econômicos – embora ainda incertos – sem precedentes para as organizações.

O Ministro de Minas e Energia (MME), Bento Albuquerque, por meio da Portaria MME 135/20, declarou como essencial a exploração, o beneficiamento e a pesquisa mineral para a disponibilização de insumos necessários à cadeia produtiva de atividades essenciais. Assim, mesmo com a pandemia da Covid-19 e com as medidas de isolamento social, as operações do setor minerário devem manter o seu pleno funcionamento.

A justificativa dada pelo Ministério de Minas e Energia se apoia na essencialidade da atividade de mineração, definida pelo artigo 176 da Constituição Federal que considera “os bens minerais como essenciais à vida humana, sendo sua disponibilidade imprescindível para assegurar o regular funcionamento da sociedade”.

Assim, em 28/04/2020 foi publicado o Decreto nº 10.329 que definiu os serviços públicos e as atividades essenciais, estando incluída a mineração.

Apesar da mineração ter sido considerada essencial, as mineradoras, inclusive antes destas decisões, buscaram aplicar boas práticas de saúde e prevenção para poderem enfrentar a pandemia, incluindo-se o imediato afastamento de grupos de risco, adoção do isolamento funcional, aplicação de testes e aumento do efetivo de saúde e segurança, além da adoção do home-office para o setor administrativo e executivos das empresas, dentre outras.

Muitos desafios precisaram ser enfrentados nas sociedades empresárias em razão da pandemia da COVID-19 e decisões importantes e urgentes precisaram ser tomadas, e ainda estão sendo, diariamente, cujos resultados somente serão conhecidos no futuro.

Contudo, apesar da declaração da essencialidade, alguns terceirizados/fornecedores não conseguem cumprir os Contratos firmados, como por exemplo, serviços de Sondagem e Geofísica.

Manter ou não a operação da mina? Renegociar ou romper contratos? Declarar ou não força maior? Pagar pontualmente ou atrasar obrigações? Reduzir a jornada de trabalho e salário dos colaboradores ou demiti-los? Obter novos financiamentos para a manutenção do negócio, confessar falência ou pedir recuperação judicial? Quando e de que forma exigir o retorno ao trabalho presencial? Dentre muitas outras dúvidas.

Como é sabido, os administradores de associações (artigo 44, §2º do Código Civil) e de sociedades, independentemente do tipo societário, devem agir com probidade e diligência e têm deveres fiduciários com relação às organizações que administram e respondem por ações ou omissões no exercício das suas atividades.

Antes da pandemia, cada uma dessas decisões seria precedida de estudos e análises sobre as diversas opções para a empresa. Quando necessária a aprovação por órgãos de governança, o material seria disponibilizado no momento da convocação da reunião ou assembleia, com vários dias de antecedência para uma decisão devidamente informada por esses órgãos, conforme previsão legal, contratual (acordo de acionistas ou contrato social) ou estatutária.

Mas o momento atual é sem precedentes e tem exigido que muitas decisões sejam tomadas em regime de urgência, com elevado nível de incerteza a respeito de premissas e, mais do que nunca, verdadeira impossibilidade de se antecipar com razoável grau de conforto os riscos e principalmente os efeitos ou resultados.

Embora as regras para os diferentes tipos societários possuam algumas variações, pode-se dizer que tanto acionistas como administradores devem agir no interesse da sociedade empresária, com o fim de que realize o seu objeto social e cumpra sua função social. A Lei das Sociedades por Ações estabelece expressamente que o acionista controlador possui também deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Mas qual será a melhor decisão no interesse da sociedade empresária diante de tantas incertezas e de uma situação inédita que se desenvolve a cada dia? Se não é raro haver discordância em dias normais, o potencial de conflitos durante e, principalmente, após o término da pandemia e das medidas governamentais para superá-la não pode ser subestimado.

Em meio a tantas incertezas, algumas recomendações devem ser seguidas para reduzir o risco de conflitofuturo entre acionistas ou sócios, de um lado, e administradores, de outro. Diante da essencialidade da atividade mineral, os sócios podem decidir pela manutenção das atividades de pesquisa, por exemplo, enquanto ao administrador cabe garantir a efetividade das medidas de proteção dos trabalhadores a fim de evitar a propagação das contaminações.

Administradores podem ser responsabilizados pessoalmente no caso de agirem com culpa ou dolo, assim como em violação da lei ou do estatuto. Devem se pautar, portanto, pela inexistência de conflito de interesses e pela observância aos limites impostos pela lei e pelo estatuto (ou contrato) social, com especial atenção à competência de cada órgão de governança da empresa.

Exige-se que atuem respeitando (i) o dever de diligência, empregando o mesmo cuidado e diligência que toda pessoa ativa e proba emprega em seus próprios negócios; (ii) a finalidade de suas atribuições e sem desvio do poder, não praticando atos de liberalidade, ou atos não autorizados, nem recebendo vantagem pessoal decorrente de seu cargo; (iii) os seus deveres para com a sociedade, ainda que para a defesa dos interesses daqueles que os elegeram, mesmo que tenham sido eleitos por determinado grupo ou classe de acionistas; (iv) o dever de lealdade; e (v) o dever de informar.

Dessa forma, os administradores não deverão ser considerados solidariamente responsáveis pelos danos causados à sociedade ou a terceiros, desde que as execuções às suas funções sejam pautadas pela boa-fé, agindo: (i) com diligência e lealdade; (ii) nos melhores interesses da companhia; e (iii) de acordo com as disposições legais e as cláusulas do estatuto (ou contrato) social.

Contudo, poucas são as previsões expressas na legislação societária sobre situações urgentes. O Código Civil, aplicável às sociedades limitadas, estabelece que, nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave. Além dessa previsão, há possibilidade dos administradores das sociedades anônimas, com a autorização do acionista controlador, confessarem falência ou pedirem recuperação ad referendum da assembleia de acionistas. No caso de sociedades limitadas, essa faculdade se limita ao pedido de recuperação.

Por outro lado, cabe ao Conselho Fiscal, se houver, convocar assembleia sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes.

Diante do atual cenário de incertezas e dos conceitos acima, que podem admitir diferentes visões sobre um mesmo tema, é recomendável aos acionistas ou sócios e administradores que, sem prejuízo à necessária autonomia dos administradores, mantenham canal de comunicação aberto e reforcem algumas práticas tais quais  (i) fundamentação, contextualização e documentação de decisões ou recomendações, ainda que com as limitações de informações e análises disponíveis; (ii) transparência e prestação de contas; e principalmente (iii) registro das circunstâncias e extensão das suas decisões, que em tempos de pandemia inclusive sugerimos que seja feito através das plataformas digitais, já que gravações podem ser utilizadas como meios de prova das intenções e da boa-fé. Tomemos como exemplo a gravação do caso que envolve o Presidente da República: se sua boa-fé e interesse público foram de fato motivadores de sua intenção, o vídeo será sua defesa.

As decisões, entendemos, serão avaliadas levando em consideração o momento em que foram tomadas, e não serão julgadas em função de seus resultados, incertos, imprevisíveis e futuros, a boa fé, a melhor intenção, e a análise permitida será com certeza fundamental no julgamento dos atos que tenham consequências desfavoráveis ou prejudiciais, mas que nem por isso devam ser evitadas. Um bom exemplo é o Lock Down, que parece ter sido evitado no início da crise e presume-se já ter sido um equívoco.

Já há desafios suficientes para todos em razão da COVID-19 e a possibilidade de litígios futuros entre acionistas ou sócios e administradores é real. Nosso objetivo aqui é esclarecer como afastar as preocupações daí decorrentes. Mais do que nunca, o processo de tomada de decisão deve objetivar a preservação de vidas e a segurança em relação aos seus resultados no julgamento sobre ter adotado ou não uma decisão acertada. Não deveria mesmo existir uma segurança ou garantia, como pretende a MP 966 em relação a agentes públicos. Todos devemos responder por nossos atos, mas é importante ressaltar que lealdade, retidão e probidade sempre serão as melhores defesas. 

Este artigo é de autoria de: Luis Maurício Azevedo (OAB/RJ 80.412) e Bianca Menezes Wajnberg (OAB/RJ 140.955), respectivamente sócio e advogada da FFA LEGAL, escritório especializado no atendimento jurídico, contábil-fiscal e administrativo a empresas do ramo de mineração, e direcionado a seus clientes e parceiros.

 

Assine nossa newsletter